Declararea unui apel incident de către părintele la care s-a stabilit locuința minorului prin sentința primei instanțe, fiindu-i respinsă cererea de stabilirea programului de legături personale cu minorul ca rămasă fără obiect | Practică neunitară

În perioada 26 – 27 mai 2022 a avut loc, la Craiova, Întâlnirea președinților secţiilor civile ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și ale curților de apel, ocazie cu care s-a pus problema necesității declarării unui apel incident de către părintele la care s-a stabilit locuința minorului prin sentința primei instanțe, fiindu-i respinsă cererea de stabilire a programului de legături personale cu minorul ca rămasă fără obiect, în ipoteza în care apelul declarat de celălalt părinte este fondat, astfel că se impune stabilirea locuinței minorului la acesta, în vederea soluționării cererii de stabilire a programului de legături personale cu minorul formulate de celălalt părinte de către instanța de apel.

În opinia INM, ipoteza care a generată practică neunitară este următoarea: prin sentința primei instanțe s-a stabilit locuința minorului la unul din părinți și s-a respins ca rămasă fără
obiect cererea formulată în subsidiar de acest părinte de stabilire a unui program de vizitare a minorului, iar apelul declarat de celălalt părinte împotriva acestei sentințe este fondat, impunându-se schimbarea sentinței apelate în sensul stabilirii domiciliului minorului la celălalt părinte. Problema vizează necesitatea formulării unui apel incident pentru ca instanța de apel să fie învestită a soluționa cererea de stabilire a programului de vizitare a minorului, formulată în subsidiar.

Dacă potrivit unei prime opinii, este necesară declararea unui apel incident, potrivit art. 472 alin. (1) C. proc. civ., într-o a doua opinie, s-a apreciat că instanţa de apel poate stabili un program de vizită independent de declararea unui apel principal, în temeiul art. 477 alin. (1) C. proc. civ., soluţia cu privire la cererea de stabilire a programul de vizită fiind dependentă de partea din hotărâre care a fost atacată prin apelul principal, respectiv soluția de stabilire a locuinţei minorului.

Art. 262 alin. (2) C. civ. prevede: Copilul care nu locuieşte la părinţii săi sau, după caz, la unul dintre ei are dreptul de a avea legături personale cu aceştia. Exerciţiul acestui drept nu poate fi limitat decât în condiţiile prevăzute de lege, pentru motive temeinice, luând în considerare interesul superior al copilului.

Art. 400 C. civ. prevede: (1) În lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă stabileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic.
(2) Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior.
(3) În mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu
consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa.
Art. 401 C. civ., referindu-se la drepturile părintelui separat de copil, stipulează:
(1) În cazurile prevăzute la art. 400, părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor au dreptul de a avea legături personale cu acesta.
(2) În caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă decide cu privire la modalităţile de exercitare a acestui drept. Ascultarea copilului este obligatorie, art. 264 fiind aplicabil.
Art. 17 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată , prevede:

(1) Copilul are dreptul de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu părinţii, rudele, precum şi cu alte persoane faţă de care copilul a dezvoltat legături de ataşament.
(2) Copilul are dreptul de a-şi cunoaşte rudele şi de a întreţine relaţii personale cu acestea, precum şi cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de
familie, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior.
(3) Părinţii sau un alt reprezentant legal al copilului nu pot împiedica relaţiile personale ale acestuia cu bunicii, fraţii şi surorile ori cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie decât în cazurile în care instanţa decide în acest sens, apreciind că există motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului.
(4) În caz de neînţelegere între părinţi cu privire la modalităţile de exercitare a dreptului de a avea legături personale cu copilul, instanţa va stabili un program în funcţie de vârsta copilului, de nevoile de îngrijire şi educare ale acestuia, de intensitatea legăturii afective dintre copil şi părintele la care nu locuieşte, de comportamentul acestuia din urmă, precum şi de alte aspecte relevante în fiecare caz în parte.
(5) Criteriile prevăzute la alin. (4) vor fi avute în vedere şi la stabilirea programului de relaţii personale şi cu celelalte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de
familie.
Art. 18 alin. (1) din același act normativ prevede :
(1) În sensul prezentei legi, relaţiile personale se pot realiza prin:
a) întâlniri ale copilului cu părintele ori cu o altă persoană care are, potrivit prezentei legi, dreptul la relaţii personale cu copilul;
b) vizitarea copilului la domiciliul acestuia;
c) găzduirea copilului, pe perioadă determinată, de către părintele sau de către altă persoană la care copilul nu locuieşte în mod obişnuit, cu sau fără supravegherea modului în care relaţiile personale sunt întreţinute, în funcţie de interesul superior al copilului;
d) corespondenţă ori altă formă de comunicare cu copilul;
e) transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele ori la alte persoane care au, potrivit prezentei legi, dreptul de a menţine relaţii personale cu copilul;
f) transmiterea de către persoana la care locuieşte copilul a unor informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente, evaluări medicale sau şcolare, către părintele sau către alte persoane care au dreptul de a menţine relaţii personale cu copilul;
g) întâlniri ale copilului cu părintele ori cu o altă persoană faţă de care copilul a dezvoltat legături de ataşament într-un loc neutru în raport cu copilul, cu sau fără supravegherea modului în care relaţiile personale sunt întreţinute, în funcţie de interesul superior al copilului.
Art. 472 C. proc. civ. prevede:
(1) Intimatul este în drept, după împlinirea termenului de apel, să formuleze apel în scris, în cadrul procesului în care se judecă apelul făcut de partea potrivnică, printr-o
cerere proprie care să tindă la schimbarea hotărârii primei instanţe.

(2) Dacă apelantul principal îşi retrage apelul sau dacă acesta este respins ca tardiv, ca inadmisibil ori pentru alte motive care nu implică cercetarea fondului, apelul incident prevăzut la alin. (1) rămâne fără efect.
Art. 477 C. proc. civ., cu denumirea marginală “Limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a apelat”, stipulează:
(1) Instanţa de apel va proceda la rejudecarea fondului în limitele stabilite, expres sau implicit, de către apelant, precum şi cu privire la soluţiile care sunt dependente de partea din hotărâre care a fost atacată.
(2) Devoluţiunea va opera cu privire la întreaga cauză atunci când apelul nu este limitat la anumite soluţii din dispozitiv ori atunci când se tinde la anularea hotărârii sau dacă
obiectul litigiului este indivizibil.
Prioritar, menționăm că, deși problema de drept a fost semnalată cu privire la situația, frecvent întâlnită în practica judiciară, în care s-a solicitat stabilirea unui program de vizitare a minorului, raționamentul juridic ce susține modalitatea ei de soluționare va fi același și în ipoteza în care instanța ar fi sesizată pentru stabilirea programului de desfășurare a relațiilor personale cu minorul, în orice altă modalitate din cele menționate de art. 18 alin. (1) din Legea nr. 272/2004.
Apreciem că, în ipoteza semnalată, având în vedere dispozițiile art. 262, art. 400 și art. 401 C. civ. și caracterul subsidiar al capătului de cerere având ca obiect stabilirea
domiciliului minorului, este indiscutabil raportul de dependență între acest capăt de cerere și cel de stabilire a locuinței minorului. Raportul de dependență menționat este
transpus de altfel în soluția de respingere a cererii de stabilire a programului de vizitare minor ca rămasă fără obiect sau fără interes, dacă locuința minorului este stabilită la
părintele care a formulat în subsidiar această cerere.
Rezultă că, în măsura în care apelul vizează soluția primei instanțe asupra cererii de stabilire a locuinței minorului, în temeiul art. 477 alin. (1) C. proc. civ., instanța de apel va proceda la rejudecarea fondului și în ceea ce privește cererea de stabilire a programului de vizită, nefiind necesară declararea unui apel incident. De altfel, remarcăm că ipoteza analizată nu se circumscrie construcției apelului incident, al cărui scop este schimbarea hotărârii primei instanțe; apelul, fie el și incident, trebuie să îndeplinească condițiile de exercițiu al dreptului la acțiune, inclusiv cerința interesului de formulare a cererii. Or, în ipoteza analizată, nu se justifică folosul practic de formulare a unei căi de atac în vederea schimbării hotărârii primei instanțe. Dimpotrivă, în ipoteza analizată reclamantul a câștigat procesul, respingerea cererii de stabilire a programului de vizitare a minorului nefiind de natură să infirme această concluzie, câtă vreme această cerere a fost formulată pentru ipoteza respingerii cererii de stabilire a locuinței minorului. Pentru aceste ipoteze, în care interesul se naște ca efect al schimbării sentinței primei instanțe cu privire la soluția pronunțată asupra unui capăt de cerere principal, legiuitorul a prevăzut mecanismul prevăzut de art. 477 alin. (1) C. proc. civ., de soluționare a cererilor ale căror soluții sunt dependente de partea din hotărâre care a fost atacată.

În concluzie, opinia I.N.M. este în sensul că nu este necesară declararea unui apel incident de către părintele la care s-a stabilit locuința minorului prin sentința primei instanțe, fiind respinsă cererea de stabilire a programului de legături personale cu minorul în favoarea sa, cerere formulată în subsidiar, ca rămasă fără obiect, în ipoteza în care apelul este fondat și se impune stabilirea locuinței minorului la celălalt părinte, în vederea soluționării cererii de stabilire a programului de legături personale cu minorul de către instanța de apel. În temeiul art. 477 alin. (1) C. proc. civ. instanța de apel va proceda la rejudecarea fondului și în ceea ce privește cererea de stabilire a programului de legături personale cu minorul.